ПОЛНАЯ ТРАНСФОРМАЦИЯ ЗНАЧЕНИЯ СУДЕБНЫХ ПРЕЦЕДЕНТОВ

Правовой прецедент – это решение суда по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Судебный прецедент – источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики.

Специфика английского права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенное решение принимается во внимание при рассмотрении сходных вопросов. Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare decisis, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями (кроме палаты лордов).

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов (law reports). Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge made law), вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива – “объявляют или создают” – объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) – восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму.

В любом случае решение или приговор суда становится обязательным для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным являются не все судебные решения, а лишь та его часть, которая называется ratio decidenti. Это принцип, лежащий в основе решения. В дальнейшем ему и будут следовать суды. Наряду с ratio decidenti составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные (или связывающие) и убедительные (persuasive authority). Если ratio decidenti является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем в известных случаях и ratio decidenti могут рассматриваться в качестве убедительных прецедентов.

Определение характера прецедента и степени его обязательности применительно к конкретному делу предполагает разработанную технику отличий как ratio от obiter “внутри” судебного решения, так и собственно прецедентов от фактической основы дела. В отличие от законодателя суд не обладает свободой выбора тех норм и политики, которые он считает лучшими.

Вместе с тем жесткое следование прецедентам отнюдь не исключает возможности отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых случаях и свое предыдущее решение. Кроме того, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом. При этом отмененный прецедент имеет ретроспективное действие, что негативно сказывается на уже сложившихся отношениях.

Исследователи отмечают, что прецедент утратил со второй половины XIX в. своё верховенство в правовой системе – закон обладает приоритетом по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона.

В Англии правила прецедента раскрываются в следующих основных положениях:

● решения, вынесенные высшей судебной инстанцией – Палатой лордов (в настоящее время её судебные функции упразднены), составляют обязательные прецеденты для всех судов;

● решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений – гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

● решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Особенностью судебного прецедента является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно которой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством ее действительности.

С 1966 г. палата лордов отказалась от правила применения прецедента в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обязательными остались только решения, исходящие от высоких судов, т.е. Верховного суда и Палаты лордов (кроме указанного случая). Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента. За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.

В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права – 50 в штатах и одна федеральная.

Суд в США выполняет правотворческую функцию как при отсутствии закона, так и при его наличии. Американские юристы говорят, что “право по данному поводу молчит” (хотя рассматриваемые отношения урегулированы законом), если судом не приняты как минимум два решения, аналогичных предписанию закона. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и недостатки. Главное достоинство – в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток – в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, и, можно сказать, что начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда РФ).

Ст.6 ФКЗ о КС – «Решения Конституционного Суда Российской Федерации обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений».

ст. 79 ФКЗ о КС – «Позиция Конституционного Суда Российской Федерации относительно того, соответствует ли Конституции Российской Федерации смысл нормативного правового акта или его отдельного положения, придаваемый им правоприменительной практикой, выраженная в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации, в том числе в постановлении по делу о проверке по жалобе на нарушение конституционных прав и свобод граждан конституционности закона, примененного в конкретном деле, или о проверке по запросу суда конституционности закона, подлежащего применению в конкретном деле, подлежит учету правоприменительными органами с момента вступления в силу соответствующего постановления Конституционного Суда Российской Федерации».

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными выделяются три варианта его применения:

● новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);

● новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);

● новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда.

ст. 170 АПК – «В мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

ст. 180 Кодекса административного судопроизводства РФ, который вступит в силу с 15 сентября 2015 года – «В мотивировочной части решения суда могут содержаться ссылки на постановления и решения Европейского Суда по правам человека, решения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации, принятые Верховным Судом Российской Федерации в целях обеспечения единства судебной практики и законности».

Правовой прецедент

Прецедент
– это увековеченный принцип.

Под
прецедентом принято понимать характер
поведения субъекта (субъектов) права в
конкретной ситуации, которое рассматривается
как образец поведения для других в
аналогичных обстоятельствах.

Правовой
прецедент – это решение по конкретному
делу, которому государство придает силу
общеобязательного в последующих спорах.

Судебный
прецедент является весьма распространенной
формой права в современном мире.
Юридическая практика в целом и судебная
практика в частности фактически получили
значение источника права еще в Древнем
Риме, поскольку ряд институтов римского
права складывался именно в ходе судебной
практики. В отечественной науке судебный
прецедент как источник права отрицался.
Назначение судебной практики признавалось
как средство формирования правосознания
юристов, являющегося личностным
механизмом разрешения юридически
значимых дел. Иными словами, судебная
практика рассматривалась как определенная
идеология.

Этот
источник права широко используется в
англосаксонской системе права. Так, в
Великобритании право создано королевскими
Вестминстерскими судами, ибо общее
право – это право судебной практики.
Судебная практика в Великобритании и
других государствах данной правовой
семьи не только реализует право, но и
создает норму права. Соответственно
судьи исполняют роль субъектов
правотворчества. Обязанность придерживаться
норм права, уже содержащихся в общей
части судебных решений, уважать судебные
прецеденты вполне логична для права,
созданного судебной практикой. Судьи
в государствах с общей системой права
обязаны придерживаться решений, принятых
их предшественниками.

Судебный
прецедент – источник права, в наибольшей
мере раскрывающий своеобразие
англосаксонской правовой системы.
Возникший в Англии и распространившийся
в десятках стран мира, он повсеместно
остается в основе своей английским,
хотя, конечно, и отражает специфику
местных условий и британской колониальной
политики.

Специфика
английского права состоит отнюдь не в
прецеденте как таковом, когда ранее
вынесенное решение принимается во
внимание при рассмотрении сходных
вопросов. Речь идет о действии доктрины
прецедента, или stare decisis, суть которой в
обязанности судов следовать решениям
судов более высокого уровня, а также в
связанности апелляционных судов своими
прежними решениями (кроме палаты лордов).

Условием
действия системы прецедентов является
наличие источников информации о
прецедентах, т.е. судебных отчетов (law
reports). Об их важности свидетельствует
тот факт, что доктрина обязательности
прецедента сложилась в современном
виде лишь в середине XIX века, когда запись
судебных отчетов стала цельной системой.

Доктрина
прецедента обусловливает особую роль
суда в формировании и развитии права.
Если на европейском континенте судьи
лишь применяют правовые нормы, то в
условиях прецедентного, или общего,
права (common law, judge made law), вынося решения
или приговор, они одновременно объявляют
или создают право, т.е. выступают в роли
законодателей. Альтернатива – “объявляют
или создают” – объясняется неодинаковой
природой судебных прецедентов. Одни из
них (деклараторные) повторяют уже
существующие нормы права или дают их
толкование. Другие (креативные) –
восполняют пробелы законодательства
и создают таким образом новую норму.

В
любом случае решение или приговор суда
становится обязательным для нижестоящих
судов и, как правило, для судов того же
уровня. При этом обязательным являются
не все судебные решения, а лишь та его
часть, которая называется ratio decidenti. Это
принцип, лежащий в основе решения. В
дальнейшем ему будут и следовать суды.
Наряду с ratio decidenti составной частью
судебного решения является obiter dicta
(попутно сказанное), т.е. умозаключение,
либо основанное на факте, существование
которого не было предметом рассмотрения
суда, либо хотя и основанное на
установленных по делу фактах, но не
составляющее сути решения. Для английского
права характерно деление прецедентов
на обязательные (или связывающие) и
убедительные (persuasive authority). Если ratio
decidenti является прецедентом, то obiter dicta
может им стать лишь в силу своей
убедительности. Вместе с тем в известных
случаях и ratio decidenti могут рассматриваться
в качестве убедительных прецедентов.

Определение
характера прецедента и степени его
обязательности применительно к
конкретному делу предполагает
разработанную технику отличий как ratio
от obiter “внутри” судебного решения,
так и собственно прецедентов от
фактической основы дела. В отличие от
законодателя суд не обладает свободой
выбора тех норм и политики, которые он
считает лучшими. В Англии сложился
принцип жесткого следования прецедентам.
Наиболее ярко он проявляется в правиле,
согласно которому авторитет старых
прецедентов с течением времени не только
не утрачивается, но, напротив, возрастает.

Вместе
с тем жесткое следование прецедентам
отнюдь не исключает возможности отмены
действующих прецедентов. Так, вышестоящий
суд может отвергнуть решение нижестоящего,
а в некоторых случаях и свое предыдущее
решение. Кроме того, любая правовая
норма может быть изменена парламентским
актом. При этом отмененный прецедент
имеет ретроспективное действие, что
негативно сказывается на уже сложившихся
отношениях.

Исследователи
отмечают, что, говоря о соотношении
прецедента и закона, необходимо учитывать
по меньшей мере три фактора:

В
других (кроме Англии) странах общего
права судебный прецедент действует
лишь на определенную ограничивающую
дату. Неодинакова и степень строгости
в следовании правилу прецедента.

В
Великобритании, например, правила
прецедента раскрываются в следующих
основных положениях:

Особенностью
судебного прецедента является его
тесная связь с фактическими обстоятельствами
дела. Процесс формирования прецедентного
права шел путем признания фикции,
согласно которой решение суда всегда
содержит ту или иную норму права,
позволяющую быть доказательством ее
действительности.

С
1966 г. палата лордов отказалась от правила
применения прецедента в случаях, когда
особые соображения требуют достаточно
умеренно использовать его. Обязательными
остались только решения, исходящие от
высоких судов, т.е. Верховного суда и
палаты лордов (кроме указанного случая).
Решения других судов и квазисудебных
органов могут служить примером, но не
создают обязательного прецедента. За
многовековую деятельность в Великобритании
создано около 300 тыс. прецедентов.

В
США правила прецедента не действуют
так жестко. Верховный суд США и верховные
суды штатов могут менять свою практику.
Прецедент действует лишь в пределах
судебной системы конкретного штата в
силу их независимости. С определенной
долей условности можно считать, что в
США существует 51 система права – 50 в
штатах и одна федеральная.

Суд
в США выполняет правотворческую функцию
как при отсутствии закона, так и при его
наличии. Американские юристы говорят,
что “право по данному поводу молчит”
(хотя рассматриваемые отношения
урегулированы законом), если судом не
приняты как минимум два решения,
аналогичных предписанию закона. Ежегодно
в США публикуется около 300 томов судебной
практики, и, несмотря на широкое
использование компьютерной техники,
поиск прецедентов является нелегким
делом. Однако прецедент там, как и во
всей семье общего права, служит источником
(формой) права. В этом есть свои достоинства
и недостатки. Главное достоинство – в
отсутствии отказов в разрешении судами
юридических дел, отличающихся самой
большой новизной. Основной недостаток
– в неопределенности и непредсказуемости
в значительной мере судебного решения
по существу, так как право здесь творят
судьи в форме прецедента.

С
середины XX в. прецедент как источник
права стал применяться в романо-германской
правовой семье, в семье социалистического
права (применительно к арбитражной
практике), и можно сказать, что начинает
пробивать себе дорогу в российской
правовой системе (полномочия
Конституционного Суда РФ).

По
действующему законодательству Высший
арбитражный и Верховный суды Российской
Федерации в процессе рассмотрения дел
наделены правом отмены ведомственных
приказов. Например, решением Верховного
Суда Российской Федерации от 30 сентября
2005 г. был признан недействующим Приказ
Министерства регионального развития
Российской Федерации от 25 марта 2005 г. N
34 “Об утверждении границ муниципальных
образований в Волгоградской области”,
в части включения поселков “Соляной”,
“им. 19 партсъезда” в черту
муниципального образования Светлоярский
район Волгоградской области (приложение
N 25).

Следует
отметить, что прецедентное право
существует в Российской Федерации.
Существовало оно и в СССР. В большей
степени это правило применимо к ситуации,
связанной с поиском официальной истины
по отношению к сложной общественной
проблеме, требующей не столько правового,
сколько политически взвешенного решения.
Такое возможно и нередко встречается
в практической деятельности любого
государства.

Постановлением
Конституционного Суда Российской
Федерации (декабрь 2004 г.) был подтвержден
соответствующий Конституции страны
запрет на создание политических партий,
в названиях которых присутствует
название конкретной религии, либо одной
из национальностей. В то же время подобный
запрет не действует в некоторых странах
Европы. Например, в ФРГ на законных
основаниях действует политическая
партия ХДС (христианский демократический
союз).

С
учетом особенностей действия судебного
прецедента во времени учеными выделяются
три варианта его применения:

В
Европе сложившаяся практика Европейского
суда по правам человека получила название
прецедентной. Нормы Конвенции о правах
человека и основных свободах не
применяются судом отдельно от тех
решений, которые были вынесены ранее
Судом по применению этой статьи или
нормы. Формулируя любое ходатайство в
Европейский суд, надо обязательно
ссылаться на существующую практику
Европейского суда.

Помимо
судебного прецедента в странах, где
действуют административные суды,
применяется и административный прецедент.
Наиболее широко это происходит во
Франции. Такое положение объясняется
сравнительно молодым возрастом
административного права (возникло в
конце девятнадцатого века) и его
комплексным характером, охватывающим
разнообразный спектр общественных
отношений. Для придания единообразия
регулируемым правам общественных
отношений практика рассмотрения
специальными (административными) судами
дел и споров идет по пути основных
положений и принципов судебного
прецедента.

Понятие и виды источ­ников права

В литературе существуют две основные точки зрения на про­блему соотношения понятий “ис­точник права” и “форма права”:

а) согласно первой – назван­ные понятия тождественны;

б) согласно второй – понятие “источник права” более широкое, чем понятие “форма права”.

Последняя точка зрения яв­ляется господствующей на сего­дняшний день. Действительно, если исходить из общепринятого значения слова “источник” как “всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки”, то применительно к юри­дическим явлениям следует пони­мать под источником права три фактора:

1) источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собствен­ности, интересы и потребности людей и т.п.);

2) источник в идеологиче­ском смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);

3) источник в формально-юридическом смысле – это и есть форма права.

Выделяют четыре основные формы права:

нормативный акт – это пра­вовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегули­рование определенных обществен­ных отношений. К их числу отно­сятся: конституция, законы, подза­конные акты и т.п. Нормативный акт – одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континенталь­ного права Германии, Франции, Италии, России и т.п.;

правовой обычай – это исто­рически сложившееся правило по­ведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного приме­нения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право – хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя право­вой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначи­тельна (например, согласно ст. 5 ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота);

юридический прецедент – это судебное или административ­ное решение по конкретному юри­дическому делу, которому прида­ется сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен пре­имущественно в странах общей правовой семьи – Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих госу­дарствах публикуются судебные отчеты, из которых можно полу­чить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание право­творческой функции суда;

нормативный договор – со­глашение между правотворче­скими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают ме­жду собой администрация пред­приятия и профсоюз).

Неосновные: международное право и доктрина, а также религиозные тексты

Юридический прецедент – это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов.

Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право – это право судебной практики.

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common law), вынося решения или приговор, они или объявляют, или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Одни из прецедентов (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) – восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму

Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные (или связывающие) и убедительные. Если ratio decidenti является прецедентом, то obiter dicta (мотивировка) может им стать лишь в силу своей убедительности.

В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.

Исследователи отмечают неоднозначность “взаимоотношений” закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанностей суда толковать акты парламента. Надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.

С середины XX в. прецедент начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда РФ).

– новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);

– новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);

– новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

Прецедент – это увековеченный принцип.

Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

Правовой прецедент – это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право – это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов. Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива – «объявляют или создают» – объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) – восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму.

Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении прецедента и закона, необходимо учитывать по меньшей мере три фактора:

– утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе;

– неоднозначность «взаимоотношений» закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанностей суда толковать акты парламента, при этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;

– надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.

В странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента.

В Великобритании, например, правила прецедента раскрываются в следующих основных положениях:

– решения, вынесенные высшей судебной инстанцией – палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

– решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений – гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

– решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике), и можно сказать, что начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда РФ).

По действующему законодательству Высший арбитражный и Верховный суды Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 г. был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 г. №34 «Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области», в части включения поселков «Соляной», «им. 19 партсъезда» в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение №25).

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени выделяются три варианта его применения:

– новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);

– новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);

– новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

В литературе
существуют две основные точки зрения
на про­блему соотношения понятий
“ис­точник права” и “форма
права”:

а) согласно первой
– назван­ные понятия тождественны;

б) согласно второй
– понятие “источник права” более
широкое, чем понятие “форма права”.

Последняя точка
зрения яв­ляется господствующей на
сего­дняшний день. Действительно,
если исходить из общепринятого значения
слова “источник” как “всякого
начала или основания, корня и причины,
исходной точки”, то применительно к
юри­дическим явлениям следует пони­мать
под источником права три фактора:

1) источник в
материальном смысле (материальные
условия жизни общества, формы
собствен­ности, интересы и потребности
людей и т.п.);

2) источник в идеологиче­ском смысле
(различные правовые учения и доктрины,
правосознание и т.д.);

3) источник в формально-юридическом
смысле – это и есть форма права.

нормативный акт –
это пра­вовой акт, содержащий нормы
права и направленный на урегули­рование
определенных обществен­ных отношений.
К их числу отно­сятся: конституция,
законы, подза­конные акты и т.п.
Нормативный акт – одна из основных,
наиболее распространенных и совершенных
форм современного континенталь­ного
права Германии, Франции, Италии, России
и т.п.;

правовой обычай –
это исто­рически сложившееся правило
по­ведения, содержащееся в сознании
людей и вошедшее в привычку в результате
многократного приме­нения, приводящее
к правовым последствиям. Обычное право
– хронологически первая форма права,
которая господствовала в эпоху феодализма.
И хотя право­вой обычай используется
в ряде современных правовых семей
(традиционной, религиозной), в российской
юридической системе роль правового
обычая незначи­тельна (например,
согласно ст. 5 ГК РФ отдельные имущественные
отношения могут регулироваться обычаями
делового оборота);

юридический прецедент
– это судебное или административ­ное
решение по конкретному юри­дическому
делу, которому прида­ется сила нормы
права и которым руководствуются при
разрешении схожих дел. Распространен
пре­имущественно в странах общей
правовой семьи – Великобритании, США,
Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д.
Во всех этих госу­дарствах публикуются
судебные отчеты, из которых можно
полу­чить информацию о прецедентах.
Признание прецедента источником права
означает признание право­творческой
функции суда;

нормативный договор
– со­глашение между правотворче­скими
субъектами, в результате которого
возникает новая норма права (например,
Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный
договор, который заключают ме­жду
собой администрация пред­приятия и
профсоюз).

Неосновные: международное право и
доктрина, а также религиозные тексты

Вопрос 39. Юридический прецедент

Юридический
прецедент – это решение по конкретному
делу, которому государство придает силу
общеобязательного в последующих спорах.

Судебный
прецедент является весьма распространенной
формой права в современном мире.
Юридическая практика в целом и судебная
практика в частности фактически получили
значение источника права еще в Древнем
Риме. В отечественной науке судебный
прецедент как источник права отрицался.
Назначение судебной практики признавалось
как средство формирования правосознания
юристов.

Специфика
английского права состоит отнюдь не в
прецеденте как таковом, когда ранее
вынесенное решение принимается во
внимание при рассмотрении сходных
вопросов. Речь идет о действии доктрины
прецедента,
или stare decisis, суть которой в обязанности
судов следовать решениям судов более
высокого уровня, а также в связанности
апелляционных судов своими прежними
решениями (кроме палаты лордов)

Условием
действия системы прецедентов является
наличие
источников информации о прецедентах,
т.е. судебных отчетов (law reports).

Доктрина
прецедента обусловливает особую роль
суда в формировании и развитии права.
Если на европейском континенте судьи
лишь применяют правовые нормы, то в
условиях прецедентного, или общего,
права (common law), вынося решения или приговор,
они или объявляют, или создают право,
т.е. выступают в роли законодателей.
Одни из прецедентов (деклараторные)
повторяют уже существующие нормы права
или дают их толкование. Другие (креативные)
– восполняют пробелы законодательства
и создают таким образом новую норму

Для
английского права характерно деление
прецедентов на обязательные (или
связывающие) и убедительные. Если ratio
decidenti является прецедентом, то obiter dicta
(мотивировка) может им стать лишь в силу
своей убедительности.

В
Англии сложился принцип жесткого
следования прецедентам. Наиболее ярко
он проявляется в правиле, согласно
которому авторитет старых прецедентов
с течением времени не только не
утрачивается, но, напротив, возрастает.

Исследователи
отмечают неоднозначность “взаимоотношений”
закона и прецедента, ибо приоритетом
обладает закон по отношению к прецеденту,
поскольку последний может быть отменен
нормой закона, и судебный прецедент по
отношению к закону, что вытекает из
обязанностей суда толковать акты
парламента. Надгосударственный характер
общего права, действующего в большой
группе англоязычных стран.

С
середины XX в. прецедент начинает пробивать
себе дорогу в российской правовой
системе (полномочия Конституционного
Суда РФ).

–
новый прецедент применяется только к
правоотношениям, возникшим после его
принятия (перспективное действие
прецедента);

–
новый прецедент может применяться не
только к правоотношениям, возникшим
после его принятия, но и к фактам дел,
находящихся в производстве ранее
(настоящее перспективное действие
прецедента);

–
новый прецедент может применяться не
только к правоотношениям, возникшим
после, но и до его принятия (ретроспективное
действие). В этом случае наблюдается
обратная сила прецедента.